Buenos Días
· Quisiera en primer lugar agradecer la invitación de que he sido objeto y que me permite ser parte de esta mesa redonda, básicamente porque resulta éste un foro especial para dejar plantada alguna espina en el espíritu crítico de la audiencia, ya que no creo verdaderamente que el tiempo que se nos asigna permita un tratamiento profundo de la temática y que la audiencia merezca ser torturada con razonamientos del arte del derecho.-
Frente a la invitación mi primera inquietud tuvo que ver con los objetivos de este Congreso, que están vertidos en la página web y a la que todos accedimos seguramente.- En nuestro caso particular se dice que uno de los objetivos comunitarios del Congreso es Identificar los caminos para Fortalecer y Mejorar los recursos para el cuidado de la salud en nuestro medio.- Y por la temática propia bajo tratamiento y estudio diría yo que deberíamos agregar la salud en general y la salud de los afectados por el virus de la inmunodeficiencia humana en particular.-
Adelanto mi postura en cuanto a que no encuentro diferencia alguna entre los afectados por otras patologías crónicas, como una hepatitis “C” o una arritmia cardiaca, o un mal de Chagas.-
· Pero el título de esta Mesa Redonda, a saber si es necesario actualizar la legislación vigente, limita un poco la labor de exposición a lo que es nuestra especialidad, el Derecho.-
· ¿Qué decir de nuestra Ley Nacional de Sida?
Promulgada en el mes de Agosto del año 1990 cuando un diagnóstico de infección era igual a la anunciación de una muerte, significó un avance frente a la enfermedad al declarar de Interés Nacional a la Lucha contra el Síndrome , tal como lo hicieran en su momento otras leyes, como por ejemplo la 22.360 en relación a la enfermedad de Chagas-Mazza. Se focalizó el esfuerzo comunitario en la lucha contra la enfermedad, contrariamente a otras legislaciones extranjeras que en muchos casos crearon verdaderos ghetos de internación de los afectados.-
Su decreto reglamentario Nro. 1244 de Julio de 1991 que ordenaba incorporar en los programas de enseñanza los mecanismos de prevención del Sida, era también similar a lo que determinaba la ley 22.360 en relación a la enfermedad de Chagas.-
Sin embargo de los cuerpos legales mencionados en relación al VIH merece resaltarse el artículo 6to. del decreto 1244 que prevé los requisitos de prestación de consentimiento y reafirma en principio fundamental en la relación médico-paciente que es el de la confidencialidad.-
Dada la participación de especialistas en derecho del trabajo entiendo que va a ser más productivo hablar sobre la conflictividad laboral que el V.I.H. produce en las personas que están afectadas por el síndrome.-
¿LA PREGUNTA ES: SIRVIERON ESTAS LEYES ESPECIALES PARA EVITAR LA DISCRIMINACION LABORAL?
LA RESPUESTA EN MI CRITERIO ES NEGATIVA
Sí fueron útiles en los primeros momentos para sancionar conductas legal y éticamente reprochables de algunos empleadores generalmente después que los hechos tenían lugar.-
Es lo que los abogados llamaríamos situaciones “ex post facto”. Pero pocas veces para evitar la discriminación que se traducía en la imposibilidad de obtener trabajo o si se tenía, en la posibilidad cierta de perderlo, o sea en situaciones “ex ante”, en la prevención del hecho, o en la evitación del hecho discriminante.-
La ley 23798 y su decreto Nro. 1244 reubicaron al requirente de un servicio de salud en un lugar central al exigir que éste prestara su consentimiento para el testeo de su sangre, y que ese consentimiento fuera expreso y escrito, dejándose constancia en instrumentos que deberían guardarse fuera de la historia clínica.
La omisión de este requisito produjo fallos importantes.
Se resignificó el concepto de “consentimiento” aditándosele el calificativo venido del derecho anglosajón de “informado”, como si pudiera, en el derecho argentino (de raíz francesa) haber un consentimiento válido sin “información”.
En 1996, en un fallo que tuvo amplia repercusión periodística por afectar a un miembro de la Policía Federal Argentina, la Corte Suprema de la Nación conceptualizó como “conducta discriminatoria” toda restricción o limitación al derecho del trabajo que tuviera por causa el virus del V.I.H. en personas con capacidad laboral total o parcial, siempre que no se comprometiera la salud de terceros ( B, R.E. c/Policia Federal Argentina – fallo del 17-12-1996)
¿LOS FALLOS JUDICIALES SIRVIERON PARA IMPEDIR LA DISCRIMINACION LABORAL?-
LA RESPUESTA ES NEGATIVA UNA VEZ MAS.
Por tanto, a pesar de existir una normativa, un cuerpo legal vigente y mandante y jurisprudencia de apoyatura, ello no alcanzó para impedir que la sociedad buscara los mecanismos alternativos para transgredir esas normas.-
¿ PERO, QUÉ ES DISCRIMINAR?
La Real Academia de la lengua lo define como: Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, etc..-
¿PODEMOS EXPLICAR EL POR QUÈ DE ESE TRATO DE INFERIORIDAD EN EL AMBITO LABORAL QUE NO PUDO EVITAR LA LEY 23798 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO?
DARE MI PUNTO DE VISTA AL RESPECTO.
La discriminación es el peor producto de la ley pero entiendo que para comprender el hecho de la discriminación en el ámbito “laboral” debemos comprender el sistema económico en que vivimos.
El capitalismo persigue el lucro y su aumento exponencial, valiéndose para ello de lo que llama “factores de producción”.
El trabajo humano es un “factor de la producción” más, del cual se tratará de obtener el mayor rendimiento posible con el menor costo posible.-
El desarrollo tecnológico hace que cada vez sea menor la necesidad del trabajo humano en la producción de bienes y servicios, lo cual crea cada vez una gran masa de desocupados y sub-ocupados.
Por tanto las normas laborales tienden a mejorar las condiciones de uno de los factores de la producción, el factor “trabajo”, que si no, sería explotado como en los primeros tiempos de la Revolución Industrial, restableciendo la paridad con los demás ingredientes del proceso productivo.-
Visto el proceso localmente mientras exista como en nuestro país un ejército de desempleados y subempleados (ver números de la pobreza), los empleadores pueden seleccionar a quien tomar.
El trato de inferioridad hacia el trabajador se materializa, en el proceso “ex ante”, en el momento de la selección del personal.-
Un enfermo de cualquier entidad mórbida e incluso una mujer embarazada (que no es una persona enferma) implican aumento de los costos, por eso los empleadores (si tienen la posibilidad) elegirán a los individuos más sanos que puedan, pues teóricamente cuanto menos, significarán un costo menor en el proceso productivo.-
Ello es así pues el aumento de costos en un mercado “globalizado” desplazará al productor de “su” mercado.
Aunque se dicten leyes, decretos y resoluciones de todo tipo, habida cuenta que el examen preocupacional es obligatorio en la Nación por vía de la ley 19.587 y su D. reglamentario 351/79, el empleador podrá siempre saber en forma previa el estatus de salud del aspirante al puesto de trabajo.
Siempre ha contado y contará con un profesional médico que le hará saber todo aquello que pueda determinar a través de este examen preocupacional.
No olvidemos que uno de los problemas actuales del derecho frente al conocimiento acabado del “genoma humano” es la posibilidad de prever antes de que se expresen enfermedades que pueden nunca llegar a manifestarse pero que ubican al portador del gen potencialmente productor de una enfermedad compleja en una situación desventajosa.-
Nos guste o no, la situación es así.-
LEGISLAR NO RESULTA UNA BUENA SOLUCION AL PROBLEMA.
ALGUNAS DE LAS MANERAS DE INTERVENIR EN EL MOMENTO PREVIO DE ELECCION DEL TRABAJADOR PARA MANTENER LA IGUALDAD ENTRE TODOS LOS POSTULANTES PODRIAN SER LAS SIGUIENTES:
· MEDIANTE LA EDUCACION DEL EMPLEADOR Y DE LAS EMPRESAS QUE REALIZAN ELECCION PREOCUPACIONAL
QUE ALEJEN TEMORES MOTIVADOS POR LA IGNORANCIA SOBRE LAS DIFERENTES ENTIDADES PATOLÓGICAS
· OBLIGANDO LA APLICACIÓN EXTENSIVA DEL CONTRATO DE SEGURO DE SALUD OBRERA, ES DECIR AMPLIANDO SUS ALCANCES, AÚN FRENTE A EMPRESAS QUE PUDIERAN AUTOASEGURARSE
· MEDIANTE EL ACOMPAÑAMIENTO DEL ESTADO QUE EQUIPARE DIFERENCIAS DE COSTOS CUANDO LA EMPRESA DEBA AFRONTAR AUMENTOS EXTRAORDINARIOS NO PREVISTOS POR RAZON DE LA SALUD DE SU PERSONAL, HECHO QUE NO ES PRIVATIVO DEL V.I.H.. HAY MUCHAS PATOLOGIAS QUE IMPLICAN UN COSTO IGUAL E INCLUSO MAYOR QUE EL V.I.H..-
¿PARA CUANDO LA ACCION DISCRIMINATORIA SE ESTA POR PRODUCIR O SE HA PRODUCIDO ¿DA EL ORDENAMIENTO LEGAL ALGUNA SOLUCION MAS O MENOS RAPIDA?
En un artículo publicado en la Revista de Jurisprudencia Argentina en el mes de Octubre de 2006 el distinguido profesor Dr. Roland Arazi comentando un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza sobre un pedido de autorización de aborto en una menor de edad oligofrénica violada dijo que “la sociedad argentina descree del Poder Judicial y utiliza otras formas para solucionar sus conflictos, muchas veces violentas y alejadas del Derecho; ello porque piensa que los caminos de la justicia son tortuosos y con frecuencia las soluciones que ofrece llegan en forma tardía”.-
Yo suscribo esta postura pero no deseo instalar el pesimismo en la audiencia.
Los sistemas procesales de la Nación y de las Provincias prevén en general mecanismos que sólo he de nombrar como los amparos previstos en la leyes especiales, las medidas cautelares, las cautelares innovativas que permiten la obtención de un pronunciamiento de fondo en forma anticipada, y aún los pedidos de avocación de las Cortes Supremas provinciales y nacional cuando la urgencia del problema no admita la realización de largos trámites.-
NO ES LA LEY LO QUE HAY QUE CAMBIAR, QUE COMO TODO ACTO HUMANO ES PERFECTIBLE, SINO LA COMPRENSION QUE SOBRE LA ENFERMEDAD TIENEN LA SOCIEDAD Y SUS ACTORES.-
HAY QUE CAMBIAR LA LOGICA DE LA ECUACION COSTO-BENEFICIO TAN USADA EN EL TRABAJO COMO EN LA MEDICINA Y, TAL COMO LO PROCLAMA LA BIENAL DE VENECIA QUE ESTA SUCEDIENDO EN ESTOS PRECISOS MOMENTOS, HEMOS DE …..
Cada situación exigirá un tratamiento especial porque cada proceso “es un trozo de vida” y “cada vida es singular e irrepetible”.-
Muchísimas Gracias.-
