COMISION NRO. 3; EJE “A”
AUTOR: BARBERIS, Héctor Edgardo
TITULO: HACIA UNA JUSTICIA MAYOR PARA LOS MENORES DE EDAD
Sumario:
Esta ponencia que se somete a la consideración de la Comisión propone que se discurra acerca de la aplicación, en mi criterio inadecuada, que hizo nuestra Corte Suprema de Justicia en el fallo “A., F. s/Protección de Persona” de fecha 13 de Marzo de 2007, de la “Convención Sobre los Derechos del Niño”.
Entiendo que producido un conflicto de derechos entre la madre menor de edad (niña al momento del alumbramiento de su hijo) y el niño nacido, frente a una pareja de guardadores, se ha resuelto la cuestión en principio, en desmedro de uno de los menores, precisamente la niña-madre, sobre argumentos que entiendo parciales para una problemática como la sometida a estudio de la Corte.-
El fallo produce también una afectación que no podrá ser subsanada en el futuro, en los derechos humanos básicos del niño, al separárselo de su familia de origen, y de la niña-madre, al momento del fallo ya adulta.
Es por ello que se propone a la Comisión que se exhorte a los tribunales de justicia de familia a que en el caso de conflicto de derechos entre dos niños, no sólo se apele a la regla del “interés superior del niño” dado que el mismo principio es aplicable a ambos extremos de la ecuación jurídica, sino que se atienda a la satisfacción de los derechos reconocidos por la Convención como un “totum”, cosa que no se ha hecho y que sólo emerge en el voto de la Dra. Argibay.
Asimismo que si la cuestión planteada principió siendo la madre “niña” en el sentido jurídico del término, no puede luego aplicársele normas que la consideren “mayor” por el sólo hecho del transcurso del tiempo acaecido por causa de la tramitación del expediente.-
Desarrollo del Tema:
La composición actual de la población argentina nos mueve a reflexionar sobre la importancia que tiene cualquier decisión que afecte a la población joven sean los niños (hasta los 18 años conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño en adelante CSDN), o a los menores de edad adultos (hasta los 21 años conforme el art. 126 del Cód. Civil Argentino).-
Baste tener en cuenta que según los Indicadores de población publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, el 27,76% de la población argentina era en el año 2003 menor de quince años.-
De ese porcentaje las madres menores de quince años aportaban el 0,4% de todos los nacidos vivos en el País (dato emanado del Programa Nacional de Estadísticas de Salud), con tasas menores (0,3%) en la región centro (Buenos Aires, Córdoba, Entre Ríos, Santa Fé), pero mayores en el resto del territorio.-
Si armonizamos aquella participación de los menores de quince años con las tasas generales de analfabetismo de mujeres que tienen una media para el total del país de 2,6% pero que registra tasas de hasta el 8,3% en el Chaco, 6,1% en Corrientes, 6,7% en Formosa, 6,6% en Jujuy, 6,4% en Misiones, 5,5% en Salta y del 3,2% en provincias como Tucumán o Mendoza (INDEC datos 2001), veremos la importancia fundamental de que se atienda puntillosamente cualquier decisión que afecte a este universo particularmente vulnerable, o sea las niñas menores de edad.-
Ni que decir cuando se trata de las madres menores de edad que aportan una tasa de mortalidad materna altísima en la franja de menores de 20 años.-
Efectivamente por cada 10.000 niños nacidos vivos la mortalidad general del país es del 4,4%, con áreas de menor mortalidad en la región centro 2,6% (provincias ya citadas más arriba) pero mucho más altas que la media en la Región Cuyo (6,2%) o Noreste (Corrientes, Chaco, Formosa y Misiones) 8,2%.-
El Noroeste se anota en la terrorífica tabla con un 7,6% (en las provincias de Catamarca, Jujuy, Salta, Santiago del Estero y Tucumán) y con un 5,6% las provincias de la región patagónica, tal como lo informa la Dirección de Estadísticas e Información de la Salud del Ministerio de Salud de la Nación en Indicadores de Salud Materno Infantil para el año 2003.-
La población total no cubierta por obras sociales o planes médicos que en el territorio tiene una media del 48,1%, (fuente INDEC-año 2002), alcanza picos del 65,8% en Formosa o 63,7% en Santiago del Estero.
Este es el panorama de fondo que campea en la Nación y que se reproduce a sí mismo con escasas variantes en las zonas más modestas de las grandes ciudades, entre ellas Buenos Aires, o Rosario.
Todo este panorama desolador es posible por la crisis económica y social en la que está inmersa la Nación especialmente desde el año 1976 en adelante, por la aplicación sistemática de políticas económicas neoliberales que fueron destruyendo las capas de ingresos medios y endeudando paulatinamente a la población, sumiéndola en alarmantes estadísticas de pobreza, indigencia y analfabetismo, que todavía hoy registran elevados parámetros por la inexistencia de un mecanismo más justo de distribución de la riqueza.
Quiero significar con ello, deseo plantear, que cualquier decisión que tome un organismo del Estado, y el Poder Judicial es parte de él, debe contemplar quién es el destinatario de sus decisiones, y que no es posible aplicar la fría letra de la ley haciendo caso omiso de las circunstancias sociales que conforman todo un campo simbólico distinto para un menor de edad, conforme el estamento social del cual emerge.
Brevemente relatado el caso de A.,F. s/Protección de Persona resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 13 de Marzo de 2007 es el de una niña de 16 años que da a luz un bebé al cual abandona en el Hospital, no sin antes haber ocultado su condición de gestante a su familia, que en ese momento se hallaba dispersa por haber muerto la abuela que era un elemento aglutinante de la familia de origen.-
El mismo día de dar a luz a F.A., su madre L lo abandona en el hospital Durand de esta Capital y se marcha.-
Dado que había aportado datos falsos sobre su domicilio e identidad, nunca puede ser hallada.-
En un breve plazo el niño F.A. ingresa en un programa de Amas Externas y luego es entregado a un matrimonio en guarda, con intenciones de adopción.-
Un par de meses después la niña-madre atenta contra su vida y, fallado el intento de suicidio se blanquea la situación familiar.-
Los abuelos de F.A., padres de L aproximadamente unos cinco meses después del hecho, peticionan su tenencia, pedido al cual luego se suma la niña, cosa que será resistida por el matrimonio guardador y más tarde también por el Defensor de Menores de Cámara.-
El Juez de grado rechaza la petición de los abuelos y la niña-madre, lo que motiva la apelación de la sentencia que termina siendo resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
La Sala M mediante la declaración de nulidad de las resoluciones que habían decretado el estado de abandono del niño y la entrega de la guarda con miras a su futura adopción, dictadas por el juez de lra. Instancia, resuelve reintegrar el bebé a su madre, todavía niña según la declaración del art. 2 párrafo 2do. de la ley 23.849 del 22-10-90, bien que mediante un mecanismo de cuidados a cargo de una fundación (Campos de Psicoanálisis -Equipo de Adopción Reanudar).
Esa resolución es motivo de la interposición de un recurso extraordinario por parte de los guardadores y el Defensor de Menores de Cámara.-
En el transcurso de la tramitación de la última parte del expediente la niña-madre supera los 21 años de edad.-
Ya es mayor de edad y por ello la Corte establece que ha de decidir con la situación fáctica y elementos que existen al momento de resolver la cuestión.
Sin embargo analizando los hechos que se someten al veredicto, no puedo menos que dejar de resaltarse que las conductas imputadas a cada uno de los intervinientes han sido las llevadas a cabo cuando la madre era niña (conforme la Convención) o era menor (para el Cód. Civil).-
Los guardadores sustentan su pretensión, entre otros extremos, en la situación de desamparo del nacido, en el concepto de “identidad” al que dan una particular interpretación, a la desconexión familiar, y al hecho del intento frustrado de suicidio, situaciones todas que dan pábulo a la afirmación de la falta de idoneidad en la madre y la familia de sangre del nacido.-
El Defensor de Menores de Cámara vuelve sobre el hecho del abandono, en la falta de figura del padre, en la falta de aptitud de la madre (que sustenta en el abandono del niño y en el intento de suicidio posterior) y en el hecho que frente al conflicto entre los intereses de dos menores, debe darse preeminencia al derecho de F.A., ya que su madre tenía en ese entonces 18 años de edad.
Hay un problema de interpretación sobre el consentimiento y la falta de diligencia del Juzgado de lra. Instancia para ubicar a la madre que no hace a nuestra ponencia, pero que no por ello es menos importante.-
Cuando la niña-madre tenía 18 años la Cámara ya había resuelto la cuestión ordenando la cesación de la guarda y su restitución a la familia de origen.-
Para ese momento el nacido F.A. tenía años dos años de vida y no se hallaban presentes todas las dificultades posteriores por las que atravesó la niña-madre y su familia de origen.-
El dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante de la Corte Suprema de Justicia se asienta en la premisa que la ahora adulta madre “L” ya ha llegado a la mayoría de edad y entonces sí ha de privilegiar el interés especial de F por sobre el de aquella.-
Al deseo de L y su familia de recobrar a su hijo y nieto le llama “presuntos intereses de los adultos”.-
No se advierte que los hechos que se juzgan son los ocurridos cuando ambos protagonistas (la madre y el niño) eran “niños” en el sentido de la Convención.-
Aquí es donde deseo detenerme pues muchas cosas de las ocurridas más tarde en el decurso de la relación materno-filial anormal que vivieran hasta el momento del fallo definitivo, son producto de esa irregularidad.-
El lapso en que el expediente tramitara se toma como un elemento que juega en contra de los vínculos de los intervinientes, y del derecho de la madre.
Pero en el momento en que el conflicto se planteó había una oposición de derechos entre dos “niños” en sentido jurídico.-
Ese aspecto no está considerado ni por la Procuradora Fiscal Subrogante ni por el voto de la mayoría a la cual le resulta más fácil resolver con el dato de la mayor edad de L..
Allí ya no hay conflicto pues aún la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer atiende (art. 16 inc. 1-d) a los intereses de los hijos que serán la consideración primordial.-
En aquel momento dos intereses superiores estaban en oposición, y allí era cuando se debían considerar las circunstancias particulares comprobadas a que hace mención el voto de la mayoría.-
En ese momento en que L era una niña desconcertada por lo que estaba viviendo era cuando los mecanismos de protección de la joven madre debían haber funcionado.-
Y no funcionaron.
Y se la juzga mucho más tarde por lo que vivió cuando tenía 16, 17 ó 18 años.-
El abandono, el intento de suicidio, la ocultación del embarazo a su familia, las picardías que intentó con el niño intentando ganar su amor.-
El bagaje social que acompañó a L en el periodo previo y post parto, que determinó que intentara suicidarse, a pesar de lo cual la sentencia de la mayoría toma párrafos de los informes psicológicos que dan cuenta que ninguno de los integrantes hizo manifestación de “culpa” en relación a la situación del recién nacido F., no es tenido en cuenta.-
¿Qué mayor expresión de sentimiento de culpa puede pedirse a una joven que por no poder soportar la situación que creó con su embarazo intenta quitarse la vida? .
Se estigmatiza y se juzga a la familia de origen como si existiera un reaseguro de la habilidad y competencia de los guardadores futuros adoptantes.-
Pero no se resuelve la oposición de intereses de fondo entre dos niños, que son producto de una sociedad que los abandonó a ambos, así como abandonó a su familia de sangre.-
No se trata de plantear un problema político, que lo hay, sino la falta de solución de un problema jurídico.-
Ni el fallo ni el voto de los Drs. Maqueda o Argibay, se hace cargo de la comprensión del problema que se crea al extrañar a un niño de su familia de origen.-
Se están afectando derechos humanos básicos que tienen múltiples mecanismos de protección.
Se habla del fracaso de los intentos de la comunidad para ayudar a los padres para puedan crear un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, pero no surge del pronunciamiento cuáles fueron esas ayudas que la comunidad le dio a esta niña y a esa familia desunida.-
Es obligación del Estado emanada del art. 2 inc. 2 de la CSDN tomar las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición de sus padres.-
Sin embargo la familia de sangre de L es duramente considerada en el fallo para terminar resolviendo en la forma que se hace.
Sin embargo no existe ni una sola línea que se haga cargo de la responsabilidad estatal, una de cuyas partes tiene el Poder Judicial en el iter previo de esa familia a la que desmembra aún más que lo que ya previamente estaba.
Si judicializamos las relaciones familiares con duros juicios de valor no estamos cumpliendo la normativa constitucional pues se destruyen vínculos de familia en vez de facilitar su mejoramiento para poder continuar ampliándolos.
Por tanto sugiero que la regla del “superior interés del niño” tampoco es absoluta y en caso de conflicto entre intereses superiores de igual rango, deben armonizárselos con las situaciones fácticas que la anteceden, apelando para ello a otros cuerpos legales aplicables a la cuestión (por ejemplo la ley 26.061 especialmente en los arts. 4, 11, 37 inc. d) entre otros.-
El principio protectivo cederá ante el conflicto entre dos “niños” y deberá apelarse a otros principios establecidos en cuerpos normativos que hacen al esquema legal de la República.-
El alongamiento del proceso distorsionó todos los hechos ya que necesariamente por la propia inercia de los acontecimientos, el niño fue criado en sus primeros años por personas extrañas a las que identificó como padre o madre, pero que resultan (en mi criterio) supernumerarias en la vida de F.A..
El desgaste lógico que se produce en la familia finalmente vencida, no hace más que agravar el cuadro social preexistente, constituyéndose también en un ataque despiadado contra derechos humanos básicos como son la integridad de la familia y el derecho a la maternidad.-
Dr. Héctor E. Barberis
