HONRAR LA VIDA
Se espera siempre de un abogado que realice un análisis más o menos exhaustivo de normas jurídicas, demostrando con ello profundo conocimiento de la “tekne”.-
Esos concienzudos estudios, necesarios sin duda alguna para el crecimiento de la ciencia del derecho, no reparan las más de las veces en los grandes movimientos de opinión que sustentan los cambios profundos a que están sometidos los grupos sociales que les dieron origen, razón de ser y de ocurrir.-
Se soslaya el análisis de los requerimientos sustanciales de los grupos sociales que, maduros en alguna temática especial, pujan para que el derecho reconozca la existencia de creencias, prácticas, o costumbres que modifican muchísimo más la conducta individual, que la propia ley siempre resistente al cambio.-
Sostengo desde larga data que cuando la norma se opone al mayoritario sentido común, a lo que la sociedad está experimentando o sintiendo en un momento histórico determinado, debe rápidamente ser abrogada o sustituida por otra que recoja ese aspecto de una manera más omnicomprensiva.-
Ello conlleva un sabio sentido de la oportunidad para permitir que la satisfacción del ciudadano con sus cuerpos legales se constituya en un acicate para el cumplimiento de la normativa vigente, a la que le reconocerán su acierto.-
Esa puede ser la única manera en que una norma jurídica llegará a constituirse en principio rector de conductas.-
Sobran los ejemplos de normativas de todo tipo que son regular y sistemáticamente violadas por los ciudadanos que deberían cumplirlas a rajatabla.-
Al no reconocer esas regulaciones el estado del sentimiento de los sujetos, éstos articulan múltiples caminos para soslayar su cumplimiento, aún a riesgo, muchas veces, de sus propias vidas.-
El derecho que olvida ayudarse del saber sociológico, está condenado al fracaso.-
Sin embargo la sociedad como todo organismo vivo, produce sus anticuerpos, así como también sus pseudopodos que van rellenando los espacios vacios, en concomitancia con el clamor de sus partes componentes.-
Esta imagen bien médica tiene su razón de ser.-
No hace siete años el titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 3 de Mar del Plata, Dr. Hooft, dictaba dos fallos premonitorios, que no solo abrieron una puerta a la sensatéz, sino que despejaron un camino que la sociedad le estaba requiriendo a sus funcionarios.-
En el proceso “N, M. H. S/Amparo”, permitió que una mujer madre de numerosos hijos pudiera someterse a una operación quirúrgica que le permitiera la ligadura definitiva de sus trompas de Falopio para impedir así la producción de nuevos embarazos que hubieran puesto su vida en grave peligro.-
En el amparo “P, A.F. deñ 18-09-1995 admitió que la persona que había sufrido la amputación de uno de sus miembros inferiores, podía negarse a que se le amputara el segundo miembro afectado de una gangrena incipiente.-
Ambas decisiones fueron duramente criticadas y elogiadas por igual, pero sin embargo marcaron un camino que las normativas de la Nación y las Provincias fueron luego recorriendo.-
En el primer caso (que es el que nos interesa puntualizar) para admitir lo que la doctrina y la ley hoy llaman “Salud Sexual” y “Procreación Responsable” .-
Sabido es que las provincias, en virtud de la preceptiva del artículo 121 de la Constitución Nacional conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal.-
Y el art. 125 admite que las provincias y la ciudad de Buenos Aires promuevan el desarrollo humano.-
Como el art. 126 indica claramente cuáles son los poderes delegados a la Nación por vía de una serie de prohibiciones, queda claro entónces por defecto, que la salud es una de esas materias que las provincias no han delegado.-
Como tal, regulan en su ámbito aquel extremo que es el objeto de este trabajo.-
Hablar de salud sexual y procreación responsable implica inmiscuirse en un plano netamente ideológico, con gran influencia del pensamiento religioso en cada una de sus soluciones.-
El problema es que el Legislador y el Juez, cada uno en su área, deben responder los requerimientos de todos los ciudadanos del País, o por lo menos de su más amplia mayoría, que no tienen idénticas ideologías ni profesan los mismos credos.-
Pero también es posible que esas mayorías muchas veces silenciosas, no dispongan de los resortes de propaganda y publicidad que hoy resultan necesarios para “apropiarse del lenguaje” que es sin duda alguna, apropiarse de la idea e imponerla.-
Por eso lo valiente del fallo a que aludiera más arriba pues, el Juez “creó” derecho, porque antes percibió la fuerza del pensamiento mayoritario que le exigió, frente al caso concreto, una decisión osada y arriesgada que no vaciló en tomar.-
No cabe duda alguna que la Nación viene atrasada en la recepción de normas e ideas que ya hace rato se desarrollan y discuten en los centros de poder y en los países llamados “centrales”.-
Probablemente por su ubicación geográfica pero más por el perfil ideológico de su clase dirigente, siempre llegamos más o menos tarde a las soluciones que otros países del Orbe aplican desde larga data.-
Lo bueno de cualquier manera, es que llegamos.-
Eso es lo que sucedió con las leyes de salud sexual y procreación responsable.-
Para ejemplificar los avances y retrocesos en los procesos de cambio, valen algunos ejemplos.-
La Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires es uno de ellos.-
Mientras una progresista Ciudad de Buenos Aires dicta tempranamente su ley 153 llamada Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (publicada en el BO de la CBA Nro. 703 del 28-5-1999), hubo de esperarse más o menos veintiún meses para que fuera reglamentada.-
El decreto reglamentario que lleva el Nro. 208 del 2-3-2001 publicado el 9-3-2001, operó un evidente retroceso en algunas materias en relación con la ley propiamente dicha.-
Como ejemplo apunto que al reglamentarse el artículo 4to. inc. d) reapareció el viejo modelo médico hegemónico pues contrariamente a la amplitud de la ley 153, el decreto habla que “El médico está obligado a proveer a su paciente toda la información relevante disponible...” reiterando una concepción de la relación médico-paciente paternalista y asimétrica en franca retirada, máxime desde que se considera el servicio de salud una relación de consumo.-
Es de preguntarse por qué ha de establecerse una relación de subordinación del requirente de un servicio de salud con el médico tratante, cuando la preservación de la salud es un derecho humano inalienable ya reconocido desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de Diciembre de 1948 (art. 25).-
Si pensáramos que es meramente un error bastaría para darnos cuenta que no lo es continuar la lectura atenta del decreto, para advertir que la expresión “su paciente” vuelve a aparecer en el inc. h) 1) del art. 4to..-
Es la vieja “ideología” que se niega a sucumbir.-
En el inc. h) 5 se crean varias cuestiones que es menester analizar.-
Se fija una nueva mayoría de edad para cuestiones relacionadas con la salud, toda vez que se exige sólo 18 años de edad para recibir información y prestar consentimiento informado.-
Sin perjuicio de apuntar que en el derecho argentino el consentimiento siempre implica “información” pues si ésta no existiera el acto estaría viciado, (es una redundancia que nos llega por copia del derecho americano), reducir la edad para ciertos actos hubiera requerido de una modificación del Código Civil.-
Celebro esta reducción de la edad para actos concernientes a la salud, pero no dejo de alertar sobre el peligro y los posibles conflictos que pueden suscitarse cuando los progenitores tienen una opinión distinta y opuesta a la de sus hijos y el acto médico debe llevarse a cabo en el cuerpo o salud de los menores.-
Este es un problema particularmente agudo en las familias de algunas colectividades religiosas que se rigen por normas muy cerradas o por interpretaciones singulares de los textos religiosos.-
Dice el acápite 5 que: “Cuando el paciente sea menor de 18 años, o no esté en condiciones de comprender la información suministrada, el consentimiento informado podrá ser otorgado por su cónyuge, cualquiera de sus padres, o representante legal, si lo hubiere.- Y más adelante en el mismo párrafo dice: “Sólo en el caso de negativa injustificada a consentir un acto médico requerido por el estado de salud del paciente, por parte de las personas mencionadas, se requerirá la autorización judicial”.-
Es de preguntarse cuál es el estado jurídico de la mujer casada en el periodo etario de 16 á 18 años, toda vez que el casamiento tiene entre otras consecuencias la de producir la emancipación de los cónyuges y, el art. 134 del Cód. Civil no establece restricciones para prestar consentimiento en actos relacionados con la salud.- No parece lógico establecer que sea el cónyuge quien preste el consentimiento para un acto médico durante ese lapso.-
El segundo párrafo que autoriza al médico a pedir autorización judicial para la realización de un acto médico requerido por el estado de salud del paciente, viola deliberadamente el principio de autonomía de la voluntad.-
Aquel principio que el Sr. Juez Hooft admitió como columna vertebral del derecho posmoderno al que sumó el valor “dignidad”.-
La reglamentación en el inc. h) 7) admite que se prescinda del procedimiento para obtener el consentimiento informado del paciente cuando: i) a criterio del profesional actuante existan riesgos para la Salud Pública;...”.-
Si el enfermo tiene la desgracia de experimentar una entidad mórbida que a criterio del profesional actuante implicara riesgo para la Salud Pública, perdería automáticamente su carácter de ser humano.-
Pasa a ser un elemento más del acto médico, equivalente a un conejillo de Indias, ya que el derecho a la incolumnidad de su cuerpo cede ante un concepto resbaloso, la Salud Pública.-
No cabe duda de que pueden existir situaciones límites como la planteada últimamente en Europa con la aparición de una entidad mórbida relacionada con un tipo de neumonía atípica aparentemente a virus.-
Pero son situaciones muy puntuales y donde el arbitrio puede ser sustituido por la franca conversación entre el profesional y/o el equipo médico y los enfermos o sus familiares.-
Es probable que frente a situaciones de tamaña naturaleza los afectados rueguen a sus médicos la realización de pruebas diagnósticas y tratamientos de toda clase, y ofrecerán sus cuerpos para la utilización de drogas aún no aprobadas por los organismos gubernamentales como ha sucedido en el pasado reciente con los tratamientos HAART y MEGA HAART, o la aplicación de los inhibidores de las proteasas que, en sus primeras utilizaciones significaban verdaderas incógnitas a los profesionales de la salud, y aún hoy se desconocen los efectos de su utilización a largo plazo.-
Permitir que el arbitrio médico determine cuándo hay riesgo para la salud pública sin tener en cuenta el derecho del enfermo a su cuerpo, violenta normas de derechos humanos que están garantizados por numerosos instrumentos internacionales son ley de la Nación en virtud de la admisión que realiza el art. 75 inc. 22 de la C.N..-
La Nación llega a dictar su ley de salud reproductiva que es promulgada de hecho con fecha 21 de Noviembre de 2002 y publicada en el B.O. del día 22 de Noviembre de 2002.-
Un instrumento que recoge a nivel nacional los conceptos de “Salud Sexual” y “Procreación Responsable” a través de un Programa Nacional.-
El programa está destinado a “la población en general, sin discriminación alguna” (art. 3ro.) y entre sus objetivos está la de disminuir la morbimortalidad materno-infantil (art. 2 inc. b); prevenir embarazos no deseados (inc. c) y garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable. (inc.f).-
Culmina el artículo con el enunciado del objetivo de “Potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable” (inc. g)
Estos conceptos abarcativos, de indudable carácter progresista, fueron duramente resistidos por los sectores conservadores de la sociedad.-
Baste ojear los diarios del momento para observar los intentos de toda clase tendientes a reducir al máximo tales objetivos.-
El hecho de otorgarle un papel preponderante a la mujer en la toma de decisiones sobre la sexualidad y la procreación no hace más que intentar que se le reconozca al género derechos que posee pero no ejerce en plenitud.-
Los ejemplos de subsistencia del derecho de “pernada” en algunas provincias del norte argentino desnudan una realidad que requiere una urgente revalorización del derecho femenino.-
Sin embargo la propia ley contemporiza con las instituciones educativas públicas de gestión privadas confesionales o no, y con las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud (arts. 9 y 10).-
A éstas les permite llevar adelante el programa en el primer caso dentro del marco de sus convicciones y en el segundo, transgredir el programa con el mismo fundamento.-
Una vez más se confunde el proceso de información que toda mujer debe tener para preservarse en salud, con la convicción ética o religiosa.-
Un avance y un retroceso conviviendo en el mismo texto legal, o, visto desde otra óptica una norma que satisface a tirios y troyanos.-
Sin embargo, la fuerza de los procesos sociales permite que se alumbren corpus legislativos verdaderamente innovadores por la alta significación que tienen en el cuidado de la salud pública en un país desvastado como el nuestro, y porque recogen la mejor tradición jurisprudencial.-
La ley una vez más procede de una provincia, la del Chubut .-
Es la que lleva el número 4950 sancionada el 10-12-2002 y publicada el 3-1-2003.-
En su artículo lro. autoriza en el ámbito de la provincia del Chubut a los establecimientos públicos y privados y a los profesionales médicos matriculados en el ámbito provincial, a la aplicación de métodos de contracepción quirúrgica voluntaria, los que podrán hacerse efectivos únicamente en cualquiera de los casos que indica: a) cuando exista un diagnóstico médico que aconseje la práctica con el fin de evitar un grave riesgo o daño en la salud; o b) cuando el paciente mayor de edad preste consentimiento escrito, en el que medie constancia de haber sido notificado acerca de los riesgos médicos asociados y las consecuencias del tratamiento médica de contracepción al que será sometido.-
Si bien la redacción del inc. a) puede entenderse como una facultad propia del médico, no cabe duda alguna que esa facultad sólo podrá ejercerse cuando el requirente del servicio de salud lo solicite.-
El inciso b) no hace diferencia entre sexos, razón por la cual puede solicitar un tratamiento de contracepción tanto una mujer como un hombre.-
Tampoco requiere la norma, como era habitual en los fallos y la doctrina, que el tratamiento sea reversible.-
Requiere sí mayoría de edad, razón por la cual ha de estarse a la normativa del Código Civil.-
Por suerte no usa la alocución “consentimiento informado”, lo que revela una sana vuelta al derecho de raíz romana del que somos hijos.-
El artículo 2do. trata la cuestión de las personas con capacidades diferentes.-
En este supuesto sólo podrá esterilizarse quirúrgicamente por causa de grave riesgo o daño en la salud y previa autorización de los representantes legales o de autoridad judicial en su defecto.-
Entiendo que las personas con “capacidades diferentes” son aquellas afectadas por insuficiencias de sus facultades que les impidan dirigir sus acciones.-
La necesidad de utilizar un lenguaje esterilizado de connotaciones discriminatorias le produce una pérdida de justeza a la norma.-
Creemos que debió decir “incapaces absolutos”, para ubicarnos en los términos del art. 54 del Cód. Civil.-
Resulta remarcable la exigencia de que en toda institución pública o privada donde se realicen las intervenciones quirúrgicas que regula la ley deba haber un Comité de Bioética, con funciones de asesoramiento y supervisión.-
La exigencia se completa con la composición de los cuerpos que deberán ser interdisciplinarios.- Hubiéramos preferido que fueran transdisciplinarios en tanto los problemas que las operaciones esterilizantes pueden provocar, requieren la participación de todas las ramas del saber.-
El artículo 6to. de la ley crea un registro que deberán llevar los Comités de Bioética, donde deben ser volcados los casos y las deliberaciones de los comités, que serán confidenciales, y sólo ceden ante el requerimiento judicial.-
La ley también manda que la Obra Social de la Provincia del Chubut (SEROS) incorpore dentro de sus prácticas médicas los métodos de contracepción quirúrgica.-
Indudablemente un importante avance en la ampliación de la cobertura social en una provincia donde buena parte de su población depende o dependió en algún momento de los organismos oficiales.-
Por último el artículo nueve encarga al Poder Ejecutivo gestionar el reconocimiento de las prácticas en el Sistema de Seguridad Social Nacional y restantes obras sociales para hacer llegar las prestaciones a toda la provincia.-
Titulamos este trabajo “Honrar la Vida” pues entendimos que aún dentro de las limitaciones que la situación socioeconómica del País impone, se puede dar francos pasos hacia delante en temas como el presente, acercando el servicio de salud al más desposeído, al más necesitado, pues esa es la manera más adecuada de salvar vidas, y salvar vidas es, sin duda alguna, HONRAR LA VIDA.-
Dr. Héctor Edgardo Barberis
