El juego del “Gran Bonete” en el régimen de la responsabilidad médica y farmacéutica
Por Héctor Edgardo Barberis
Colaboradores en el trabajo de campo: Dra. Silvina A. G. Ferro (Abogada U.B.A.); Srta. Betiana Lidia Barberis; Sr. Pablo Ezequiel Gusmerotti (Estudiantes de Derecho U.B.A.).-
La exigencia legal de prestar consentimiento para la adquisición de remedios que fueran prescriptos en su forma de “genéricos”, prevista en los artículos 3,4,6 y concs. de la resolución 326 del Ministerio de Salud de la Nación del 7-6-2002 constituye un nuevo éxito de las políticas neoliberales en salud puestas en práctica en la última década del siglo pasado y principios del presente, antes que un avance en el reconocimiento de los derechos humanos básicos de los requirentes de los servicios de salud y de los enfermos.-
Constituye una cuestión estrictamente ideológica en tanto el Estado, so pretexto de amparo del más pobre, una vez más toma al término más débil de la contratación, para desligar en él las consecuencias de la ingesta medicamentosa.-
Así, como en un momento histórico fue necesario el dictado de códigos que protegieran las prerrogativas de los que fueran señores feudales frente al avance de las ideas de la Revolución Francesa, hecho que se hizo aparecer durante largo tiempo como una victoria de los derechos de los postergados, hoy asistimos a la “banalización” o mejor dicho al bastardeo del principio del consentimiento para volver a admitir el desplazamiento, cuando no la dilución de las responsabilidades civiles y penales del Estado, del médico y del profesional farmacéutico en el adquirente del medicamento.- Se amparan en la supuesta conformidad que en sí mismo encierra el acto de prestación de consentimiento en la adquisición de medicamentos, que se le requiere “al destinatario del servicio y/o adquirente”.-
Se propone en consecuencia que
1) A fin de permitir que se delineen adecuadamente los círculos de responsabilidad penal y civil, y como corolario se proteja al requirente de una prestación de salud (en el caso a quien adquiere un medicamento para sí o para terceros) cuando la ingesta del fármaco produce algún daño, se eliminen las fórmulas de prestación de consentimiento que no hacen más que tratar de soslayar las obligaciones de los verdaderos responsables de la prescripción y entrega de un medicamento que son, el Estado a través de sus órganos de control y los profesionales médicos y farmacéuticos, legalmente habilitados por el mismo para tales funciones.-
2) En casos de daños por ingesta de medicamentos que no sean los prescriptos, o, siendo los prescriptos estén mal fabricados o vencidos o en malas condiciones de mantenimiento o embalaje, la norma de aplicación en el ámbito civil será el art. 1113 del Cód. Civil.-
3) La carga de la prueba nunca debería estar en cabeza de la víctima, cualquiera fuera la responsabilidad a cuyo tenor responde el demandado (contractual o extracontractual).-
El proceso que hoy cuaja en el dictado de la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación Nro. 326 de 2002, no resulta un acto aislado sino un eslabón más de un proceso tendiente a transferir la responsabilidad en la prescripción de los medicamentos a los propios enfermos, en el caso, los “consumidores” o como se los llama “destinatarios del servicio y/o adquirentes”, que constituyen la parte más débil de la contratación.-
Este deslizamiento de responsabilidad que arroja una cierta dilución cuando no transferencia de responsabilidad penal y civil desde el Estado (representado por sus organismos de control), el médico tratante y el farmacéutico hacia el enfermo que consume el remedio resulta un éxito más de las políticas neoliberales insertas en el sector salud, que fueron las que so pretexto de mayor defensa de derechos, transformaron al padeciente en un “consumidor”, transformando la relación médico-paciente en una relación de consumo.-
La transferencia de las responsabilidades no resulta de un acto legislativo aislado sino que es consecuencia de una serie de medidas dictadas desde el año 1992, lo que resulta demostrativo que existe toda una ideología económica subyacente que ha elegido como variable de ajuste a la persona que debe consumir un determinado medicamento.-
A grandes rasgos el proceso fue el siguiente:
El decreto 9 del 18-1-1993 que propició la libertad de afiliación a las distintas Obras Sociales y desreguló la contratación de los prestatarios de los servicios relacionados con el cuidado de la salud, más que una facultad o un derecho tendiente a una mejor atención de los problemas comunitarios de salud, se constituyó en un mecanismo político a través del cual se infiltró la actividad privada para aprovechar los réditos que generaban grandes masas de usuarios cautivos, como lo son los asociados a las diversas Obras Sociales sindicales.- Colateralmente se adelgazaban los ingresos de las Obras Sociales de menor entidad y complejidad técnica a favor de las que contaban con mayores recursos.- Al proceso de devastación se lo llamó “gerenciamiento” pues se transfirió la gerencia de los entes cuasipúblicos a personas privadas ajenas a la estructura.-
La primera víctima propiciatoria fue el profesional médico a quien se le redujo el honorario a niveles escandalosos y sólo sostenibles en razón de un empobrecimiento generalizado y una pauperización extrema de la profesión.-
El lenguaje de los factores de poder del momento, que se había adueñado del capital simbólico entendido esto en el concepto de Pierre Bourdieu (Espacio Social y Poder Simbólico- pag. 373) proclamaba la libertad de contratación y reducción de costos a través de la cual se pondría coto, freno, a la utilización política de los fondos sindicales.-
La solución, era la “privatización de la decisión” (tema que hoy discute el gremio judicial).-
Con la creación de las Obras Sociales Sindicales que a no dudarlo tuvieron una maravillosa y nunca bien ponderada intervención en el acercamiento del servicio de salud a las grandes masas poblacionales desposeídas, el Estado dio el primer paso en el sentido de su desvinculación con la salud pública o cuanto menos de una parte importante de ella.-
La sindicalización compulsiva que traía como consecuencia la pertenencia a la obra social del gremio respectivo, garantizaba al sistema “muleto” del Estado el acopio de ingentes sumas de dinero que ingresaban a la discrecional administración de los patriarcas sindicales.-
Es así que el dinero que cientos de miles de trabajadores y empresarios aportaban a los sistemas de salud sindicales, terminaba siendo utilizado en provecho propio de los secretarios generales de los diferentes gremios y sus secuaces y cómplices, así como en el mantenimiento de las estructuras políticas gremiales y políticas partidarias que les daban sustento, antes que en el mejoramiento incesante de la atención y la investigación médica.- En vez de evitar los desmadres de los burócratas sindicales, en una segunda etapa se transfirió el gerenciamiento a particulares, muchas veces sociedades anónimas que no garantizaron ni garantizarán un gasto menor.- Si, una pauperización de los prestadores y de los requirentes de los servicios de salud, que son las partes débiles de la contratación en salud.-
El legado de la generación del ’80 que reinterpretara y llevara a su esplendor el Dr. Ramón Carrillo había sido definitivamente mancillado.-
La constante sangría y desvío de fondos de los trabajadores y empresarios llevó a un camino sin retorno a las Obras Sociales que permitió al gobierno de turno en el año 1992, abrir la puerta de par en par a la “liberalización del mercado de salud”.-
Antes que corregir el sistema y castigar a los autores de tal latrocinio, se fueron preparando las condiciones jurídicas para el saqueo definitivo de los dineros de la salud popular.-
Se dictó en esa dirección el decreto 1269 publicado el 27-7-1992 sobre Políticas de Salud Sustantivas e Instrumentales que en su anexo I punto 2.1.3 indicaba que se debía “Definir el rol del hospital público dentro del sistema de atención médica, con el fin de que cumpla las funciones de promoción, prevención, asistencia, docencia e investigación que le son propias.” Para, seguidamente en el punto 2.1.4 indicar que se debía “Estimular mecanismos de incorporación de establecimientos asistenciales privados y de la seguridad social, a las redes locales del Sistema de Salud”.-
Como primer paso del alejamiento de la salud de los verdaderos beneficiarios se impuso la libre elección de la Obra Social por parte de los mismos, mediante el dictado del decreto 9 del año 1993, que además transformó los criterios de solidaridad base del sistema en mecanismos de desigual competencia comercial.-
En los considerandos del decreto se decía “Que la libertad para elegir la obra social contribuirá a la eficiencia del sistema de obras sociales por el clima de mayor competencia que se derivará de esta situación, ...”.-
So pretexto de mayor libertad en realidad se conculcaban derechos humanos básicos y se eliminaba el sustrato filosófico que había alumbrado la creación de esos entes semiestatales, la solidaridad.-
La destrucción de la salud pública requería también que los hospitales de tal carácter y los centros de investigación médica se convirtieran en sujetos perseguidores del lucro.- Es así que, se crearon los llamados “Hospitales Públicos de Autogestión” por decreto 578 publicado el 7-4-1993.-
Si bien en su artículo 7mo. se obligaba a dichos hospitales a brindar atención médica en forma igualitaria e indiferenciada a toda la población estando obligado a prestar asistencia a los pacientes carentes de recursos, en forma gratuita en todos sus servicios, en el artículo 6to. obligaba a los mismos (inc. a) a elaborar y elevar a la autoridad jurisdiccional para su aprobación el programa anual operativo y cálculo de gastos y recursos genuinos que luego debía ejecutar (inc. e).-
Esto llevó a que esos hospitales prestaran especial atención a los pacientes que tenían coberturas de obras sociales o entidades de medicina prepaga, posponiendo todo lo posible a los carecientes que constituían una fuente de posibles pérdidas.-
En lo relativo al tema específico de esta ponencia, los medicamentos, el gobierno dictó varias normativas.-
El medicamento es parte sustancial del gasto médico, más aún cuando se lo utiliza para el tratamiento de patologías críticas como lo son el cáncer y el complejo SIDA, ( dos de las más generalizadas y costosas).-
El proceso se inició con el dictado del decreto 150/92 que declaraba obligatorio en su artículo 10mo. el uso de los nombres genéricos en cada prescripción médica.-
Establecía la facilidad para medicamentos producidos en una lista de países que figuraban en el anexo I para que fueran inscriptos en forma automática como especialidades autorizadas.-
Así, en lo relativo al control de calidad del medicamento se estaba a la decisión de la autoridad de otro soberano.-
Ese decreto fue modificado rápidamente para permitir el acceso al mercado argentino de más especialidades medicinales aprobadas en una lista de países de origen, listado que se amplió.- Fue el decreto 1890 del año 1992 que en su artículo 2do. que modificaba el art. 4 del Dec. 150/92 otorgaba también un registro “automático” para la importación de las especialidades medicinales autorizadas para su consumo público en el mercado interno en al menos uno de los países que se indican en el anexo I del presente decreto”.-
El registro permitía la importación y comercialización automática de la especialidad medicinal.-
La enormidad que ello constituía en cuanto a colocar la salud de los argentinos en manos de entes de control sanitario extranjeros llevó al dictado del Decreto 177 publicado el 17-2-1993 que modificó al Decreto 150 antes mencionado y exigió una visita de inspección a la planta elaboradora del medicamento, previa a su aprobación, de un experto argentino, pero el decreto no modificó el art. 2do. del Dec. 1890 que a su vez modificaba el texto del art. 4to. del Dec. 150/92 que permitía el registro “automático” de la especialidad.-
Es en el artículo 10mo. del Dec. 177/93 en que vuelve a declararse “obligatorio el uso de los nombres genéricos” y autoriza en el último párrafo del mismo a los profesionales que prescriben (médicos) a optar “libremente” por hacerlo por el nombre genérico o la marca comercial del producto.-
El control de calidad de los medicamentos importados era colocado en manos de los importadores. Así mandaba en el art. 4to. que sustituía el art. 14 del Dec. 150/92 a que “El importador deberá contar con laboratorios de control de calidad propios debidamente equipados y con un director técnico universitario, farmacéutico con título habilitante, quien asegurará las condiciones higiénico –sanitarias, de calidad y acondicionamiento, eliminando los productos que no reúnan las cualidades exigibles por la autoridad sanitaria”.-
Eso sí, el importador y el director técnico eran igual y solidariamente responsables.- Toda una garantía jurídica para un país en el cual la cantidad de funcionarios públicos procesados o condenados resulta ínfima en relación a los niveles de corrupción existentes.-
El control del medicamento importado, entonces, ya genérico, estaba en manos del propio comerciante.-
No sé si se puede observar con este brevísimo relato cómo se va construyendo desde el derecho un sistema de dilución de la responsabilidad penal y civil, preparándose la transferencia al requirente de medicamentos, que materializa la resolución 326/2002.-
En una nación que empezaba a ser devastada por la corrupción, se iban desdibujando los límites de la responsabilidad de todos los agentes intervinientes en la producción, importación y comercialización de medicamentos.-
La creación del ANMAT en el año 1992 por medio del decreto 1490/92 no solucionó ninguno de estos problemas.- Por lo menos en sus primeros tiempos.-
Mientras esto sucedía en la Nación, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictaba su ley de salud (Nro. 153 publicada el 28-5-1999) que colocaba como responsabilidad del sistema de salud de la Ciudad “La regulación y control de la producción, comercialización y consumo de ...medicamentos...” (art. 12 inc. l).-
Su decreto reglamentario nro. 208 publicado el 9-3-2001 al tratar el art. 4to. en el inc. h)-3 dice expresamente: “Toda persona mayor de 18 años que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos”.-
Esta disposición reglamentaria que pretende modificar por vía de un decreto local el Código Civil Argentino y varias leyes nacionales (por ej. la nro. 23.798 de Sida) constituye un retroceso en la defensa de los derechos humanos de los requirentes de servicios de salud, y un nuevo avance del modelo meoliberal.-
El deslizamiento de la responsabilidad médica hacia el requirente de un servicio de salud se va consolidando y se amplia al permitirse la prestación de consentimiento a menores adultos.-
Se materializará en forma definitiva con la resolución 326 del año 2002 del Ministerio de Salud de la Nación, que da lugar a lo que sin originalidad hemos denominado “El Juego del Gran Bonete en el Régimen de la Responsabilidad Médica y Farmacéutica”.-
Un Juego Peligroso:
Titulamos nuestra ponencia “El Juego del Gran Bonete en el régimen de la responsabilidad médica y farmacéutica”.-
No es antojadizo.-
El proceso que culmina con el dictado de la resolución 326/2002 del Ministerio de Salud tiende a librar a las personas a su suerte en relación al consumo de medicamentos, haciendo que el régimen de la responsabilidad civil por daños, sea un inasible bien.-
Para disimular la cuestión e impedir el eventual resarcimiento a que cualquier víctima tiene derecho cuando el remedio entregado no cumple con la finalidad a que está destinado por cualquier causa que sea y/o le provoca un daño, se le solicita la prestación del consentimiento a la persona que concurre a efectuar la adquisición del fármaco.- Se lo quiere hacer pasar como parte en la toma de decisión sobre el mejor medicamento a ingerir.- Pareciera que no le queda claro a los legisladores que el responsable de garantizar las bondades de un medicamento es el Estado a través de sus organismos especializados, en el caso el ANMAT.-
El artículo 3ro. exige la dación de consentimiento del destinatario del servicio o adquirente, con relación a la información recibida y el medicamento expendido individualizándolo.-
El artículo 4to. exige el mismo requisito cuando la receta consigna un nombre comercial en vez de la droga genérica.-
El sistema creado por la resolución 326/2002 del Ministerio de Salud hiere gravemente el sistema de responsabilidad del Código Civil creando una suerte de juego del Gran Bonete.-
¿Dónde hallar al responsable por la prescripción de un medicamento que por alguna circunstancia no ha cumplido el fin terapéutico previsto al recetarlo por razones propias del fármaco o de su conservación, o ha causado un daño físico objetivable por alteraciones propias de la fabricación, envasado o mantenimiento?
¿En el ente público que autorizó la especialidad?
¿En el laboratorio que lo mal fabricó?
¿En las autoridades estatales que omitieron la realización de las actividades de contralor previstas en el inc. d) del art. 3 del Dec. 1490 y las normas posteriores dictadas en su consecuencia?
¿En el importador y/o su director técnico?
¿En la droguería que le proveyó al farmacéutico?
¿En quién lo prescribe?
¿En quién lo dispensa?
¿En quién lo adquiere?
¿Y si lo adquiere un menor de edad?
¿En el destinatario del servicio? ¿Quién es? ¿Será el requirente de un servicio de salud? ¿Será un enfermo?
¿Yo señor, no señor, si señor, pues entonces quién responde ...?
¿Cuál es el objetivo de hacer prestar consentimiento sobre –la información recibida y el medicamento expedido- (como reza la resolución) a una persona cualquiera que puede no ser el paciente a quien se le recetara?.- ¿Será ésta también responsable por haber elegido erróneamente?
¿Dónde quedará la constancia? ¿Se mandará archivar la misma?.-
¿En manos de quién está la capacidad de brindar “ toda la información que se requiera sobre tales especialidades y verificar que lo informado es comprendido, así como efectuar las aclaraciones que correspondan, ...,previo a la firma de conformidad de las recetas...?”.- ¿De un profesional farmacéutico como manda la resolución, de un idóneo como es común, o de un simple empleado?.
¿En qué manos está la prescripción y el expendio de un medicamento?
¿Quién se responsabiliza por la vida de una persona que ingiere un medicamento genérico de cualquier marca comercial recetado, que no es apto para cumplir el fin tenido en mira al prescribirlo?
¿Yo señor, no señor, si señor, pues entonces quién responde ...?
Demasiadas preguntas y muy pocas respuestas.-
Para determinar cuántas farmacias contaban con un farmacéutico en el horario de atención, el autor y sus colaboradores encuestaron ciento veinte farmacias de la Capital Federal.-
El trabajo de campo se hizo dividiendo la Capital Federal arbitrariamente en cinco zonas: norte, sur, este, oeste y centro.- Es decir veinticuatro farmacias por zona.-
Se realizó entre el 5 y el 20 de Agosto de 2002.-
Las farmacias fueron tomadas al azar, en calles troncales de cada zona, es decir las más expuestas a un eventual registro por parte de las autoridades.-
Se visitaron en diversos momentos, en horario normal de atención de 9 á 18 horas.- No se realizó el estudio en días domingos a fin de evitar un sesgo marcado en la toma de muestras.-
En todos los casos el encuestador ingresó al local de la farmacia e inquirió por el profesional farmacéutico, con el fin de consultarlo.-
El resultado de la encuesta es el siguiente:
De la muestra, el 69% de las farmacias contaban con un farmacéutico presente en el momento de la requisitoria, mientras que el 31% de las farmacias restantes estaban atendidas por personal no profesional.-
Una empresa que cuenta con gran cantidad de farmacias, cambió su personal empleando farmacéuticos recién diplomados, o con pocos años de antigüedad en la matrícula.- Mandó confeccionar sellos de goma con la leyenda “Se deja constancia que ha optado por...”, para ser firmado por la persona que adquiere el medicamento genérico.-
A pesar de lo que podría pensarse, la zona centro y la zona sur, registró la mayor cantidad de farmacias atendidas por empleados no profesionales, con un + - 40% y 43% respectivamente.-
La zona oeste registró un porcentaje del + - 18% de farmacias atendidas por empleados.-
Si bien entendemos que no resulta una cantidad importante de farmacias, las visitadas dan una idea de la situación existente al momento del estudio.-
Todas las farmacias deberían tener presente a su farmacéutico en forma permanente.-
Es del caso remarcar que hay una cadena de farmacias que ha sustituido sus empleados comunes por farmacéuticos universitarios.-
En consonancia con el decreto nacional algunas provincias han dictado leyes y/o decretos semejantes algunas incluyendo y otras excluyendo la prestación del consentimiento del requirente del servicio de salud.-
La Provincia de San Luis en su ley 5306 no pide consentimiento alguno (que es lo correcto), así como tampoco lo exige el art. 7 del Dto. 557 de la Provincia de Corrientes.- La ley Nro. 6581 de Santiago del Estero exige el consentimiento del “paciente o adquirente del remedio”.-
Resulta sintomático que muchas de las normas relativas a los medicamentos “genéricos” están contenidas en normas de marcado contenido económico (en general leyes de emergencia económica).-
Las razones invocadas por la norma para justificar el dictado de la resolución 326/2002:
Los “Considerados” del decreto aluden a:
1) La emergencia sanitaria nacional que justificaría el expendio de un medicamento de menor precio.- La variable entonces es una cuestión de mercado.-
2) La futura implementación de una política nacional de medicamentos, lo que confirma que no existe tal política a la fecha de emisión de la resolución.-
3) Que existe aceptación internacional de la posibilidad del farmacéutico de intercambiar los medicamentos con el mismo principio activo, y que siete provincias o jurisdicciones ya lo han hecho.- No alude a qué países se refiere.-
4) Que el Estado Nacional debe velar por la competencia en el mercado farmacéutico y evitar la formación de monopolios o conductas especulativas que lo distorsionen.- Otra razón de mercado.-
5) Que se debe compatibilizar la obligación del médico de prescribir drogas genéricas con su facultad para prescribir nombres comerciales cuando así lo considere.- Esto nunca les fue prohibido.-
6) Que se debe reglamentar la conducta del farmacéutico cuando sustituye un medicamento.-
¿Para qué se le otorga entonces un título profesional si se debe reglamentar su ejercicio en el acto para que fuera autorizado por su título habilitante? Además en un acto tan simple como discernir sobre varias marcas comerciales.- No se les pide que obtengan consentimiento alguno cuando expenden preparados magistrales.- Suena a contradictoria la exigencia.-
7) Que los médicos son formados en el conocimiento de las drogas genéricas y no de los nombres comerciales.-
De las razones invocadas sólo la cuestión del precio beneficia al requirente del medicamento.-
Los otros fundamentos no hacen a la salud del eventual enfermo.-
Se da prioridad en la solución a la cuestión patrimonial.-
Como ello repugna al más elemental sentido de justicia, se le hace prestar “consentimiento” al que adquiere o recibe la droga.-
El verdadero sentido del instituto del consentimiento se bastardea.-
Es por ello que proponemos su lisa y llana eliminación de estas normas.-
En la discusión sobre las incumbencias de galenos y farmacéuticos se ha visto como un avance del modelo médico hegemónico que se impidiera a los segundos la sustitución de los medicamentos prescriptos en forma genérica o comercial por los primeros.-
Creemos que es así.-
Pero también creemos que si se autoriza a que el farmacéutico intermedie en la relación médico paciente, aquel debe cargar con su cuota de responsabilidad frente al requirente del servicio o al consumidor final del medicamento.-
Debe quedar claro quién es el responsable de la prescripción.-
Y en esa relación, el consumidor del medicamento no tiene responsabilidad alguna, más allá de cumplir con las normas de ingesta que le ha proporcionado su médico.-
Cae de maduro que en un esquema de pobreza como la que se ha instalado en el país, quien deba comprar un medicamento elegirá por el precio más barato.-
Por eso decíamos que era una cuestión ideológica, pues una vez más la variable de ajuste es el pobre, el postergado, el indigente.-
Sólo quien conoce sobre procesos de investigación y producción y calidades de envasado, conservación, y mantenimiento está en condiciones de administrar correctamente un fármaco.-
Nada tiene que hacer el sujeto que adquiere para sí o para terceros en ese proceso, a pesar de la información que se le pueda dar a la vera de un mostrador.-
Para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del Estado, del médico que prescribe y/o del farmacéutico en caso de daños derivados de los fármacos administrados, es necesario reducir el espectro de posibles responsables.-
La víctima de la ingesta de un medicamento inapropiado o en condiciones de conservación o mantenimiento inapropiadas debe tener claro quiénes son los responsables del mismo.- Sólo así funcionará su posibilidad de obtener un eventual resarcimiento.-
El derecho debe auxiliar a la parte más débil de la cadena, y por muchas razones el enfermo es esa parte más débil.-
Queda claro también que el Estado no está en condiciones de garantizar que todos los medicamentos genéricos iguales, sean efectivamente iguales.-
La prestación del consentimiento volcada en una receta pretende implicar el desplazamiento de la carga de la prueba desde el tandem Estado-médico-farmacéutico al damnificado en el cuerpo o salud.-
Con ese desplazamiento nace la necesidad para la víctima de producir una prueba imposible, por la casi infinita cantidad de variables que intervienen en una relación de esa naturaleza.-
Debe eliminarse, en el acto de adquisición y sustitución de medicamentos, la prestación del consentimiento para que no exista discusión acerca de que la norma de aplicación al caso sea en el ámbito civil, la previsión del art. 1113 del código de fondo.-
Sólo así se protegerán los derechos humanos básicos de los enfermos, cumpliendo las normas constitucionales que hoy nos rigen.-
